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【征文】基于“不完全契约理论”看水务PPP项目合同绩效考核机制不足与完善
发布者:管理员  发布时间:2017-05-20  浏览次数:2352  来源:中国水网 编辑:张皓昱 杨庆鹤

摘要:“契约精神”(Spirits of Contract)是PPP项目合同的灵魂。政府(Public)与社会资本方(Private)能否在PPP项目全生命周期中建立起有效的合作关系(Partnership)是衡量PPP项目成功与否的关键。基于水务PPP项目的综合性、长期性和公益性,以及政社双方的有限理性和控制力的不对等,仅凭一时合同约定显然无法穷尽各方在未来或然情况下的权责利分配和风险分担,这使得水务PPP项目合同成为典型的不完全契约。本文将“不完全契约理论”应用于水务PPP项目的特殊实践中,借助理论与实证分析,以水务PPP项目合同中的绩效考核机制为切入点,分析现有机制不足并提出完善建议。

关键词:水务PPP项目合同 绩效考核机制 实证研究

一.研究背景

从十八届三中全会提出“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”之后,中央各部委出台了鼓励推广PPP的一系列文件,其中发改委的PPP项目通用合同指南和财政部的PPP模式操作指南成为领航PPP项目的“双灯塔”。2015年5月,国务院办公厅转发三部委《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的引导意见》(国办发〔2015〕42号)进一步明确PPP当仁不让的“准国策”地位。

在环境保护大政策背景下,水务PPP项目基于其“强公益性”和“强技术性”特点,又借助非单一BOT模式化解地方存量项目的先天优势,在PPP项目总量中占比前三。2015年4月国务院发布的《关于印发水污染防治行动计划的通知》(又称“水十条”)中第五条“充分发挥市场机制作用”中第十五款:“促进多元融资。引导社会资本投入……,推广股权、项目收益权、特许经营权、排污权等质押融资担保。采取环境绩效合同服务、授予开发经营权益等方式,鼓励社会资本加大水环境保护投入。”又为水务PPP项目的蓬勃发展春风化雨。

紧接着,各部委的相关政策规定陆续出台,2015年4月财政部、环境保护部《关于推进水污染防治领域政府和社会资本合作的实施意见》(财建[2015]90号文)指出“构建社会资本全程参与、全面责任、全生命周期管理的规范化PPP模式。”。2016年10月财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(财金[2016]90号文)在第二点“进一步加大PPP模式推广应用力度”中提到“两个强制”:“在中央财政给予支撑的公共服务领域,可根据行业特点和成熟度,探索开展两个“强制”试点。在垃圾处理、污水处理等公共服务领域,项目一般有现金流,市场化程度较高,PPP模式运用较为广泛,操作相对成熟,各地新建项目要“强制”应用PPP模式。”。各方政策出台无疑是为水务PPP项目发展提供了有力的政策支撑。

立足相关利益方对涉水事务的共治,明确水环境事业上各自职能和责任承担,绩效评价是保障水务PPP项目实施能够正常开展的关键因素。国家发展与改革委员会在《关于鼓励和引导社会资本参与重大水利工程建设运营的实施意见》(发改农经[2015]488号文)第二十条强调:“加强后评价和绩效评价。开展社会资本参与重大水利工程项目后评价和绩效评价,建立健全评价体系和方式方法,根据评价结果,依据合同约定对价格或补贴等进行调整,提高政府投资决策水平和投资效益,激励社会资本通过管理、技术创新提高公共服务质量和水平。”同时,财政部PPP综合平台系统的“PPP项目库”省级入库审核中,直接要求必须要在项目实施方案中存在绩效考核的内容。

与水务PPP项目的遍地开花相对应的是,作为保驾护航的水务PPP项目法律监管机制和争议解决机制如今仍然十分薄弱。在《关于推进水污染防治领域政府和社会资本合作的实施意见》中仅提到:“在水污染防治领域形成以合同约束、信息公开、过程监管、绩效考核等为主要内容”“在……绩效评价等方面,应根据财政部关于PPP工作的统一引导和管理办法规范推进,地方各级财政部门会同环境保护部门抓紧研究制定符合当地实际情况的操作办法,实现规范化管理。”而《水污染防治专项资金管理办法》以及2017年4月新下发的财政部、环境保护部联合印发《水污染防治专项资金绩效评价办法》中,仅在国家层面提出对采用PPP模式的项目予以倾斜支撑和重点监管,加强对专项资金管理的监督管理和绩效考核。相比与其他已对此专项立法的成熟PPP国家,大家还有很大差距。

面对公益性、复杂性、技术性兼具的水务PPP项目,特别是开工较早的“转PPP项目”或运营阶段的TOT项目,政府方如何依据绩效考核结果,顺利地履行付费或者可行性缺口补助,社会资本方如何严谨按照绩效考核标准承担应有的社会责任,政社双方如何避免蜜月期渡过后进入有序和谐的婚姻生活,进一步完善绩效考核机制是其中的关键。本文意以PPP项目合同的不完全契约性理论为出发点,结合实证案例,探讨水务PPP项目合同中约定绩效制度时应当考虑的问题,并提出完善建议。

二、水务PPP项目合同不完全契约性问题

(一)不完全契约理论和水务PPP项目合同

传统的契约理论认为,缔约双方通过意思自治成立合同后,通过忠实履行对合同项下规定的权利义务就能实现平等稳定的契约关系。但实践表明,缔约双方是不可能完全预见和明晰未来所有可能产生的情形,契约注定是不完全的;同时双方基于控制力的不对等和信息的不对称,也不可能实现绝对的平等。这些不稳定因素都会导致风险的产生,因此人们在合同主条款后增加了协商谈判机制和争议解决方式等内容,运用法律等方式来实现对合同关系的调整和风险的控制。因此不完全契约理论提出,当事人签订的与未来结果密切相关、且对任何结果都不会感到失望的则是刚性契约。而允许当事人对事后不确定性做出适应性调整的则是柔性契约。这种在柔性契约和刚性契约间进行的权衡,在长期契约中更为显著。

PPP项目合同中风险识别和分担是学界和实务界重点关注的问题,有学者基于完全契约理论认为,通过风险分担机制的合理设计和事后完备的监督机制,能实现PPP项目“风险闭合”。但事实上在动辄20-30年超长生命周期的PPP合同中实现风险的全固化是非常困难的事情,即使理论上存在签订完全契约的可能性,但前期片面追求契约的尽善尽美而投入的大量时间和人力财力,也是政府和社会资本方不能承受之重。虽然PPP项目通过物有所值评价(VFM)中公共部门参照标准法(PSC)来判断发起PPP项目的优势所在,但社会资本方特别是联合体的加入,绩效考核中多部门的参与,相比于PSC的纸面数据,“反公地悲剧”的潜在威胁同样值得关注:基于权利的互斥性和外部性,多方对同一资源的管理和对风险的多重控制将会使得资源难以充分被利用,从而出现“反公地悲剧”,好比是一扇门被上了无数把锁,最终无论谁要进出都会大费周章。而不能真正实现运营绩效提升的PPP项目,最终只能论为BT模式的变异,成为“假PPP”项目。

在水务PPP项目合同中,政府和社会资本方都是有限理性的:其一,双方的立场并不是完全一致,基于水务PPP项目特别是供水类PPP项目的公益性,政府方将更多出于公共服务和社会责任角度来制定规则,而社会资本方作为企业以盈利为第一目的,最在意的肯定是自身利益的最大化。如某市PPP污水处理项目中,因付费纠纷社会资本方竟擅自直接将未处理污水输入自来水管道,引发民众不满和政府临时接管的情形。最终双方对簿公堂,不欢而散。其二,由于客观条件的约束,政府和社会资本方的常识局限性,政府和社会资本方缺乏能力追求最优方案,即使是引入第三方咨询机构,也未必尽善尽美;其三,由于双方地位的实质差别和控制力的强弱,政府和社会资本也可能有意或无意地隐瞒部分信息,进而影响到对方合同谈判的理性;又可能在实行过程中诱发“机会主义”,政府方拖欠付费或者社会资本方消极怠工,造成项目的效率低下甚至流产。

美国佛罗里达州坦帕湾供水PPP项目和北京第十水厂项目都是诱发不完全契约危机的典型。前者从1996年询标提案到2008年正式运营,用了近十二年时间。而后者至今仍然“晒在太阳下”。以北京第十水厂项目为例:1998年,北京第十水厂正式立项,其采用BOT模式受到国内外广泛关注。该项目总投资23亿元,设计水处理能力为每日50万吨,主要为朝阳CBD、通州新城等北京东部地区供水。但首都的发展规律在设计者预料之外:2000年后,北京市工业企业集体外迁导致水源地供需倒挂;2004年,加上水源地密云水库枯竭、北京首都机场占用十厂建设用地等因素下,外方安菱联合体于当年7月正式要求终止项目,并向政府索要2000万美金的违约款;2005年,北京市政府决定组建北控-金州联合体对项目进行重组;2007年,北京地价飙升导致征地工作陷入困境;2008年,国土部出台新规,土地划拨变转让;18年过去,在多方努力付出下,北京第十水厂项目仍向着落地道路不懈前行着。

正如著名PPP专家王守清教授所言:“PPP是一场婚姻,不是一场婚礼。”对此他用五点说明:1.长周期下风险的不可准确预测性;2.PPP合同本质是不完备的,合同机制设计难以完全覆盖将来技术更新、用户需求、社会发展、价值观变化情况;3.基于制度和利害关系,在缺乏民主和公众参与机制的发展中国家,政企的差异和咨询机构、律师的良莠不齐也可能加剧合同的不完备和不公平性;4.公共产品与服务的终极责任是政府的,PPP不是政府推卸公共产品与服务的借口。5.PPP项目不是签约就叫成功。两个关键的时间点一是项目现金流由负变正,二是项目移交后百姓满意程度和对政府评价、投资者和银行合理盈利情况,即“共赢”。上述五点是对PPP项目过程适用不完全契约理论最形象化的阐释。

(二)绩效考核机制中的“不完全契约性”

绩效考核制度,一般是政府在PPP项目准备阶段,也就是项目实施方案编撰阶段由代表政府方的项目实施机构或其委托的第三方咨询企业编撰。水务PPP项目多是地方水务部门或环保部门牵头作为项目实施机构,在绩效考核内容上需要聘请有资质的水务工程技术专家参与制定。水务PPP项目特别是城市供水类项目涉及公众用水安全,其公益性尤为显著,从而突显该类项目中绩效考核的重要性。在此笔者特选取一个典型城市供水项目案例进行实证分析。

1.项目概述

2012年12月,某县采用BT模式实施水库和配套管网项目建设,2015年2月初步建成向县城城区供水,彻底解决了县城人民饮水安全问题,但县财政却背上了较重的债务包袱。

2014年末,随着PPP模式的迅速推行,该地积极响应,探索将新建成的新建水库与水厂等存量资产打包为“某县县城城市供水运营”项目,采用TOT(转让-运营-移交)模式与社会资本合作。项目以总投资3.5亿元为合作基础,由社会资本控股80%、政府占股20%共同组建项目企业(SPV),承担项目30年的运营、维护更新和移交责任。该县县城城市供水运营已于2015年11月与社会资本方签订正式合同并进入运营阶段。

该项目通过采取TOT模式由存量项目引入社会资本收购自来水厂,县政府通过给予一定的可行性缺口补贴,作为社会资本提供公共服务的对价,以绩效评价结果作为对价支付依据,在水费收入不能确保其合理利润时,保证社会资本方保本微利,妥善运营。从实际情况来看,该项目落地运营一年以来,成效斐然,顺利被评为财政部第三批示范项目,并获得“以奖代补”专项资金支撑。

2.项目绩效考核机制

该地县城城市供水运营PPP合作项目绩效考核具体按照《城镇自来水厂运行、维护及安全技术规程》等各类法律法规和技术标准实行,依照可行性、可操作性、系统性、层次性、独立性原则,综合考虑确定项目绩效考核指标体系。

在付费机制的设置上,该项目按照当年政府付费的10%作为绩效考核付费,照考核指标评分,得分80分,全额支付;60-80分按照比例支付;60分以下,政府不予支付。在用水标准上,总体按照:原水安全、运行监管、水质管理、水厂的运行与管理、管网运行与管理、供水服务及应急管理7个标准进行考核。在监管机构设置上,项目企业由县水务局实施行业监管和绩效考核,并按规定接受财政、监察、审计、环保、工商、质监、人大和相关法规部门的行政监管和履约管理,企业运行情况接受公众监督。同时该地县财政局成立PPP中心,监督项目的运营绩效,并按绩效进行付费,将付费项目列入政府财政预算中。

本项目从全生命周期成本考虑,该项目绩效考核机制体现了阶段性特点。在项目前三年建设期,管理中心从质量、工期、环境保护、安全生产等方面设置可用性绩效指标,将其作为竣工验收的重要标准。建设期内项目建设质量的优劣将直接影响社会资本方在运营维护期的成本高低;在中间的运营维护期,管理中心主要通过常规考核和临时考核的方式,对项目企业服务绩效水平进行考核并付费;在项目移交阶段,根据前期积累的可量化绩效考核指标,督促项目企业善始善终,最终实现激励相容、风险共担。

虽然该项目绩效考核机制兼具了水务技术的专业性和PPP项目的特殊性,也符合规范性文件的相关要求。但该项目绩效考核机制在实践中同样暴露了一系列问题。

由于该PPP项目发起时间比较早,在编制实施方案时虽然考虑到了监管的方面,却没有制定绩效考核的细则,而在双方签订的PPP合同正文中,也没有实际绩效考核的条款。上述绩效考核的规定是以“某县县城城市供水运营PPP项目供水设施运营维护标准及考核办法”列为合同的补充性附件,且该份绩效考核仅提到与政府付费挂钩而没有具体规定奖惩条款细则,从而该份考核标准仅仅成为对运营方的约束性条款,而缺乏实践操作的效力。但如今运营一年期满,政府收支两条线的规定实际使该项目成为“政府付费”的项目,而绩效考核难以落实却成为支付过程中的一道坎,当地PPP中心希翼要按照政策规定严格实施绩效考核,但作为项目实施机构的水务局却苦于缺乏动力和具体操作方法去具体实施考核,出现“考核难、付费难”的现状。

3.不完全契约理论下现有绩效考核机制的不足

科学完善的绩效考核制度,是政府方维护公众利益、监督社会资本方切实履行相关职责和义务的必要且有效的手段,同时这也是多方基于自身利益的角力场,这在水务PPP项目领域体现得尤为明显。在“(一)不完全契约理论和水务PPP项目合同”章节部分,大家已经分析了政社双方基于立场、地位和客观条件不同的“有限理性”。而这种“有限理性”贯穿了整个绩效考核机制的设计和实践,为未来PPP项目纠纷的产生埋下了伏笔。笔者在此依据自身实践提出以下几点担忧:

(1)“过度融资”现象

水务PPP项目特别是公用水项目的推行目标,首先是提高经营效率和改善公共服务,而非单纯以化解地方债务,减轻财政压力为首要目的。PPP项目不仅是一种融资模式,同样是一种项目管理模式,提供满足绩效标准的公共服务是PPP项目的根本目的,PPP的融资功能不应受到过度关注。目前在PPP项目实践中,一种观点是“缺钱就上PPP”,或者“没钱赚的才给社会资本机会”,这违背了国家推行PPP模式的初衷。政府方项目设置招标条件方面常常对资金要求过高,又极力压低社会资本方的投资回报率;将融资风险全部交由社会资本方承担的同时,还要求社会资本方不得以其融资部分获得资金量为基础获得利润。然而政府为了吸引社会资本方的进入,在某些运营周期30年的体量达到十几亿的PPP项目中,政府方竟和社会资本方约定在五年内还清本金,而将绩效考核涉及的付费内容限制在不到千万的运营成本上。由于资产成本势必要用即期或远期的现金流量来覆盖,前期资本量的过度投入,必然会给之后的消费价格或公共财务形成压力。对PPP绩效的设计,决不能忽视公共服务效率、质量、范围、价格或对公共福利的改善和增加程度,这关系到水务PPP项目是否具有必要性、合法性或合理性的问题,而纳入付费考核的内容,应该是这个项目资金的全部或者大部分,才能真正避免社会资本方“以PPP之名,行BT之实”。

(2)政府的“先手优势”

绩效考核制度,一般是政府在PPP项目准备阶段,也就是项目实施方案编撰阶段由政府方,一般由代表政府方的项目实施机构委托咨询企业编撰,水务PPP项目多是地方环保部门或水务部门牵头作为项目实施机构。由于准备阶段在项目采购阶段之前,此时还未通过招投标或竞争性磋商确定社会资本方,因此作为实际承担建设、运营、移交的社会资本方无法参与到绩效考核制度的设计中来。该制度最终成为政府的一个“格式合同”,其中涉及融资条件和与之挂钩的费用奖惩机制甚至成为招投标的条件之一。而进入PPP合同的谈判与制定阶段时,社会资本方也只能在现有的绩效考核制度基础上提出修改意见,社会资本方将承担“后手劣势”,造成话语权的缺失。

笔者在前文中提到的某地县城供水PPP项目案例便出现了这个问题。由于该项目发起较早而当时各项政策规定不甚完善的情况下,社会资本方作为有雄厚实力和经验的国企没有认真关注绩效考核机制的内容,也没有要求和政府方一并细化和明确绩效考核方案便匆匆签约实行。从而在付费时间点到来的时候,项目不能高效完成考核并获得应有的投资回报。4社会联合体的缺陷,建工类企业牵头

(3)“重建设,轻运营”

目前PPP项目的现状,一是央企国企占比远高于民营企业。二是在央企国企中,工程建设类的企业或企业集团又占大多数,迫于企业的性质,这类社会资本方更关注于项目周期最开始的建设阶段,希翼在项目建设期收工后几年内通过股权转让或者资产证券化(ABS)方式快速收回投资,通过减少建设期管控成本和工程价差获取利润。可用性付费模式下会诱使社会资本运用基金模式加杠杆和工程利润实现提前套现,将收款压力推卸到金融机构来托底,而运营期的绩效责任被“弃之敝履”,变得无足轻重。因此在PPP项目实施方案和合同设计中,往往涉及工程建设的内容占据大半篇幅,后期几倍于建设时间的运营期内容则寥寥几笔。绩效考核作为对运营期重要的监管制度,往往被刻意忽视。

按照《招标投标法》第19条规定:“招标人应根据招标项目的特点和需要,在招标文件中设置投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。”在理论上,只要通过了资格预审,在建设资质上应该一视同仁。但在实践中,有的地方政府BOT项目几乎将项目作为一个纯工程项目来进行在招标,在招标文件条款中设置投标人应具有市政工程总承包资质等级和建设经验。这样的做法人为拔高了工程建设的门槛,而把建设工程不够突出,但综合能力更强、善于融资和运营管理的企业拒之门外。

按照目前流行做法,在大中型BOT项目中,政府更青睐由建设企业、运营企业、融资企业等多类型企业共同组成社会资本联合体的加入。但粗略浏览PPP项目库中的公开项目可以发现,建设企业由于实力更强,掌握资金流更大,大多数都成为社会资本方联合体牵头人。而负责运营的企业由于实际PPP项目运营费用占比较小,和自身能力无法抗衡牵头人的情况下。很有可能降低甚至放弃合同谈判过程中的话语权,为后来运营期纠纷风险埋下隐患。

值得一提的是,目前PPP业内的咨询企业、法律服务机构多是从工程建设领域转行PPP领域的,基于自身经验和习惯所限,无论是“两评一案”的编制还是合同的协商谈判,都更为关注项目建设期的内容,对涉及运营期方面同样缺乏经验,从而在绩效考核设计上缺乏审慎态度,大多笼统模糊。

(4)绩效考核责任分配不够明确

我国各地涉水实务的条例对政府、企业和其他相关利益各方的权责规定比较笼统和模糊,利益相关的机构和部门也没有明文确定,同时工会势力的薄弱也导致也行业内标准难以统一。这个问题也同样影响到水务PPP项目合同中绩效考核制度的确立,各地方的水务PPP项目有不少相似之处,监管部门的大致范畴是一致的,但涉及绩效考核的各方责任时,由于缺乏可以直接对照操作的履责规范和路径,难以统一协调分工。

在前文“某县县城供水运营PPP项目”案例中,其绩效考核制度对绩效考核责任方进行了规范:该地发改局拟定本项目的总体布局、发展规划及政策措施,具体负责项目的立项审批核准工作;该地水务局综合监管项目建设及运营过程中维护措施实施情况;该地物价局制定各项服务收费引导价格,会同主管局对项目企业进行成本监管,评估其经营情况;该地安监局综合监管和重大危险源监管;该地工商局对违法违规行为进行监督管理、处罚等;该地审计局每年对项目企业进行财务审计,并要求其根据财务审计结果对其财务政策等进行修改。同时该地的PPP项目都以地方政府一把手或者分管领导为绩效考核小组责任人,由该地财政局下设的PPP中心统筹进行。

(5)绩效考核捆绑下可用性付费难的问题

水务PPP项目绩效考核终点是可用性费用的支付,这也是运营阶段社会资本方关注的重点。在PPP项目企业政府方持股比例较低的情况下,通过传统《企业法》等法律对股东知情权、参与权等一系列规定难以实现对PPP项目的监管。因而绩效考核成为了PPP合同政府方监督项目运行的主要依据和手段。而绩效考核结果与可用性付费相关联的设计,是绩效考核激励约束原则的主要实现形式;对付费时间在项目建设竣工后开始的约定,正体现了PPP项目重运营的精神。

由于水务PPP项目的特殊性,特别是一系列涉及向民众收取水费的项目,由于大多数民众对“自来水”所需要的成本缺乏清晰的认识和民生问题的敏感性,我国的水价相对于国际标准整体水平偏低,低市场化水平下,“付费难”、“调价难”成为地方水务普遍存在的问题。在PPP项目长周期过程中,小到成本变化的因素,大到自然地理环境的变化。都可能影响到该项目实际运营结果的变动,以污水处理厂为例,随着原材料成本增长、电价上调、当地平均工资标准普调等,污水运营成本也在上涨。按照约定,需对污水处理费根据成本状况进行调整,有可能出现项目企业垫付资金弥补价差的情况下,实际运行结果仍同比下降的情形,由于补助金额的不确定又使得这笔支出很难纳入到每年的财政预算中来。因此在绩效考核与可用性付费挂钩的情形下,政府这一年的付费是倾向于加大金额以弥补社会资本方损失还是按照绩效考核为付费打上折扣呢?一旦处理不当都可能引发矛盾。

绩效考核激励性机制同样存在问题,当一个城市供水PPP项目企业因为加强企业管理,提升运营绩效,使得供水成本得以降低,而质量上升时,政府如何兑现奖励机制?反过来,如果该项目运营恶化,政府不得不提高水费以维持项目正常运作时,社会资本方却有可能因为调价而获益。从而出现激励机制和结果倒悬的不利后果。某些地方政府因为财政困难,而以绩效考核不达标为由扣除社会资本方收益,引发了各类纠纷,业界还因此出现了水务PPP项目“解除可用性付费和绩效考核捆绑”的声音。

、对于完善水务PPP项目绩效考核制度的建议

在公共资源和设施的保护方面,我国现行水务法律虽有涉及但规定相对落后,缺乏可操作性,在实行力上也很难适应新型水务PPP事业的发展。英国是PPP模式的发源地,而英国在水务领域的PPP实践更是从15世纪便已经开始,400多年前的伦敦已经由私人企业供水来增加居民用水线路满足城市居民的用水。到19世纪,伦敦先进高效的供水系统已经使之成为欧洲居住和健康状况最好的城市之一。英国在1989年推动水务行业私有化和市场化改革,同时颁布了《水法》,并在1991年制定了《水工业法》。其中《水工业法》为如何治理公共服务市场化之后的水务行业、保障公共利益提供良好的示范,值得我国在水务PPP项目考核机制与监管制度上进行借鉴。

PPP项目的特殊性决定了PPP项目绩效考核与传统建设项目绩效考核存在较大的差异,水务PPP项目参与方众多,涉及到包括社会公众、公权力等多元化主体的切实利益,这决定了水务PPP项目的绩效评价的核心指标应当均衡各方的利益诉求实现兼顾。为此业内总结了PPP项目绩效考核要通过“4E”原则,即经济性(Economy)、效率性(Effectiveness)、效果性(Efficiency)和社会公平(Equity)来实现。其中经济性是指项目获取利润及花费成本的合理性;效果性是指项目产出带来的实际影响,即客观的成功;效率性是资源的有效利用,即项目实施过程中投入产出比;而公平是一方面考虑利益相关者的满意度,另一方面考虑社会效益与可持续发展。水务PPP项目作为典型的PPP项目,无论是付费模式、资源利用、社会影响和可持续性上都完美适应了“4E”原则的要求。

由于PPP项目合同的“不完全契约”性具有的不确定性与有限理性特征,本身即存在不完备和不合理之处的绩效考核制度必然不能够适用于整个PPP项目运营期所发生的所有情况。从前文实证分析可以得知,目前水务PPP项目中绩效考核及其涉及的付费问题上已经暴露了不少纠纷和矛盾,当合同双方就绩效考核结果不能达成一致甚至发生争议时,政府方轻易延迟、拖欠付费或者社会资本方以中断项目运营以此威胁政府方时,争议便极有可能上升为法律纠纷,导致项目受阻。然而水务行业是经济发展的命脉,也是社会公益的聚焦点,经济和监管的平衡和可持续是水务行业持续经营和发展的基本保障。一旦由于矛盾激化导致项目运营为继,使得合同履行发生根本性障碍,政府不得已接管或者回购时,PPP项目也走向了失败。

在现行绩效考核制度的设计上,政府方作为绩效考核的主体对项目运作的效果进行评价考核的同时,又作为PPP合同相对方和项目企业参与方对项目运营承担责任,扮演着“既是运动员,又是裁判员”的双重角色。这种“大权独揽”式的做法不由得使社会资本方对绩效评价结果怀有疑虑,也降低了其本可发挥的积极作用。

在国家层面来看,如今财政部PPP综合信息平台的公开是一个很好的开始。我国作为大陆法系国家,相比英美法系更应体现立法优势。应当借鉴他国相关制度并结合我国实际,特别是针对地方行政政策、指令可能朝令夕改影响和妨碍行业持续经营发展的担忧,通过法律形式出台相关法律法规来明确一系列基本原则,保障涉水行业可持续性发展;充分考虑PPP项目长期性和合同不完全性,切实保障并动态调整PPP社会资本方在忠实履行相关义务后所获得的长远利益,从地方政府层面看,在项目实施方案中绩效考核制度的设计首先必须有合规性,考核过程中涉及的相关考核技术标准、流程不能与现行涉水法律和部门规章相冲突。提倡通过充分发挥涉水行业长期积累下的实践经验,鼓励行业标准参考性制度的出台。

政府方在在前期准备过程中需要比较全面地考量各项或然因素,制定更为完善的绩效考核内容与动态调整机制,并针对性做好多个预案。在社会资本方加入后,利用其专业优势,谦虚听取社会资本方的意见。水务PPP合同除对项目合作范围内的水质、水量、防洪标准、设施设备维养、水体视觉卫生以及水域岸线管理等常规内容进行绩效考核外,还需要结合地域、时间和地方需求等个性化因素设置其他考核项。在对允许调整的范围、拟重新确定的指标分值权重、调整频次、启动调整的触发机制等关键事项同步予以充分明确,以作为今后调整依据。可以说,通过前期制定更为完善和细化的绩效考核实施方式,则项目实行过程中,重点就是如何监督政府和社会资本充分履约,减少纠纷产生。

地方各级财政、环境保护部门要加强组织实施,积极统筹协调,研究建立议事协调及联审机制,有力有序推进。省级财政、环境保护部门建立对PPP项目的实施监督机制。各级财政、环境保护部门要加强组织实施,统筹协调,履行责任,加强监管,切实提高水污染防治能力水平,实现水务质量改善。建立独立、透明、可问责、专业化的PPP项目监管体系

在可行性付费上,应该充分考虑项目实际和社会资本方的履约能力,建立合适付费调整机制。在绩效考核与融资情况挂钩的条款上,不能单方面将融资责任和风险转嫁给社会资本方,只有资本的合理回报能够得到保障的情况下,资本才能会被投入到水务等公用事业领域实现“双赢”。同时政府应该进一步完善投融资架构,通过设置夹层资金确定优先级和劣后级体现政府方诚意,并合理约定社会资本方的退出机制通过减少社会资本方的后顾之忧,促使其将更多精力投入到运营水平的提升上来。

基于不完全契约理论,无论是项目实施方案还是项目合同中确定的绩效考核办法,仅是在特定时间内、针对可预见的项目运作状态和产出需求而确定的相对稳定的预备制度。PPP项目合同有天然的不完全契约性,政府方不仅需要考虑当前相对稳定的项目运作状态和产出需求,还需考虑到远期视情形做出调整的基本规则,在难以预见和不能确定的考核内容上运用柔性设计,通过设立绩效考核委员会制度约定设定一监管第三方来确保合同的履行,成立由社会公众参与的使用者委员会对PPP项目进行监督。这样做的好处在于,首先,在面临关乎切身利益的事项时,亲身使用者往往更为敏感,也能够更客观做出评价;其次,这有利于促进信息的公开,包括财务信息、运营成本等,减少服务提供者与服务使用者之间的沟通成本;最后,在公众舆论的影响下,政府和项目运营者都有改善自身行为的迫切性,这有利于发挥绩效考核结果对PPP项目运营积极的促进作用,提高项目运营效益和水平。

综上所述,水务PPP项目涉及的利益方有政府方和社会资本方,这是PPP的前两个“P”,两者共同构建PPP合作关系,成为第三个“P”的由来。事实上,一般水务PPP项目都会涉及各公共机构、各工商业用户、法人团体、普通居民(处所占用者)等水服务受众,这便是PPP项目的第四个“P”(people),这也是项目存在的最终目的——“为了公众利益”(for people)。而上述三方利益的实现需要明确的边界约束,这种约束在内部来自于合同项下责任义务履约请求,在外部则由一系列PPP法规政策来实现,这即是PPP项目的第五个“P”——政策(policy),从中央到地方合理有序的PPP政策是众多长周期、大体量PPP项目良好运行的保障。因此,水务PPP项目中的绩效考核制度的设计,应当综合考虑到社会方方面面的利益诉求,兼顾“上”与“下”,即政府与社会资本方、民众使用者之间的矛盾与需求,唯有站在此种高度上看待水务PPP项目绩效考核制度,才能真正发挥其积极的作用。

编辑概况

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张皓昱,男,上海对外经贸大学2015级法律硕士研究生(PPP方向),曾于省级和地方级PPP中心实习并参与某财政部示范项目“两评一案”编制和合同审核,有多次PPP论坛和培训学习经验。 

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杨庆鹤,男,上海对外经贸大学2015级法律硕士研究生,师从于周兰萍律师,主要研究仲裁法与PPP诉讼争端解决。

编辑:赵凡

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